IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 803/1983 reg.
sez., proposto da Nani Vincenzo rappresentato e difeso dall'avv.
Antonio Civai ed elettivamente domiciliato presso lo studio del
medesimo in Napoli alla piazza Mercato n. 196; con l'intervento della
Fer.Fab-S.r.l. Lavori edili, in persona degli amministratori Fabrizio
Di Domenico e Roberto Di Lorenzo, rappresentata e difesa dall'avv.to
Antonio Lamberti ed elettivamente domiciliato in Napoli alla via
Mattia Preti n. 10, contro il comune di Napoli, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocatura
municipale, per l'annullamento dell'ordinanza n. 20651-01298 dell'8
luglio 1982, depositata in data 16 dicembre 1982 presso l'avvocatura
municipale ai sensi dell'art. 140 del c.p.c., con la quale si
dispone, ex art. 15, terzo comma, della legge 28 gennaio 1977, n. 10,
l'acquisizione al patrimonio comunale del suolo e della costruzione
siti in Napoli alla via Cimitero viale Privato delle Mimose, traversa
in fondo a dx, seconda costruzione a sx, Secondigliano, nonche' di
tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti ed in particolare
dell'ordinanza di demolizione n. 14998 del 29 maggio 1982;
Visto il ricorso con i relativi allegati notificato e depositato
rispettivamente il 27 gennaio e 26 febbraio 1983;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visto l'atto d'intervento della Fer.Fab S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dal Comune resistente a sostegno delle
proprie difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udita alla publica udienza del 14 giugno 1989 la relazione del
Referendario dott. Renzo Conti;
Udito altresi' per le parti l'avv.to Lamberti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue;
F A T T O
Con il ricorso in epigrafe il ricorrente ha impugnato gli atti e
proposto le domande indicati in epigrafe deducendo:
1) l'illegittimita' costituzionale della legge 28 gennaio 1977,
n. 10, per violazione dell'art. 42 della Costituzione;
2) l'illegittimita' Costituzionale della citata legge n. 10 per
violazione dell'art. 3 della Costituzione;
3) l'illegittimita' costituzionale della citata legge n. 10 per
violazione degli artt. 42 e 44 della Costituzione;
4) violazione dell'art. 32 della legge urbanistica; difetto di
procedimento; eccesso di potere; violazione della legge 28 gennaio
1977, n. 10, art. 11, quarto e ottavo comma; violazione delle norme
sui procedimenti amministrativi;
5) violazione della legge comunale provinciale e delle norme
sulla competenza degli organi comunali;
6) mancata indicazione e comparazione degli interessi;
7) violazione e falsa applicazione della legge 17 agosto 1942,
n. 1556, della legge 6 agosto 1947, n. 765, della legge 28 gennaio
1977, n. 10, del r.d. 3 marzo 1934, n. 383, nonche' dei principi
generali in materia di diritto di proprieta' e di repressione di
pretesi abusi edilizi; eccesso di potere; errore nei presupposti;
8) difetto di motivazione; sproporzione ed iniquita' della
sanzione; violazione art. 15 della legge n. 10/1977.
Con atto di intervento ad adiuvandum si e' costituita la Fer.Fab
S.r.l., la quale, riproducendo sostanzialmente gli stessi motivi di
gravame proposti dal ricorrente principale, ha concluso con la
richiesta di accoglimento del gravame.
Si e' costituito per resistere il comune intimato il quale ha
opposto l'inammissibilita' e comunque l'infondatezza del gravame.
La causa e' stata quindi chiamata e posta in decisione all'udienza
pubblica del 14 giugno 1989.
F A T T O
Con sentenza, non definitiva, deliberata il 14 e 28 giugno 1989
questo tribunale ha dichiarato il ricorso inammissibile, quanto
all'impugnativa della diffida a demolire, mentre lo ha rigettato, per
quanto si riferiva all'impugnativa dell'ordinanza di acquisizione,
con riferimento a tutte le censure proposte ad eccezione del terzo
motivo di gravame, nella parte in cui veniva eccepita
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 15, terzo comma, della
legge 28 gennaio 1977, n. 10, per violazione dell'art. 42 della
Costituzione limittamente alla previsione di acquisizione gratuita
(anche) dell'area su cui insiste la costruzione abusiva.
Il tribunale, pertanto, avendo riconosciuto la non manifesta
infondatezza e la rilevanza della predetta questione sollevata dal
ricorrente (nonche' dall'interventore ad adiuvandum) si e' riservato
di pronunciarsi definitivamente dopo l'esito del giudizio da parte
della Corte costituzionale.
D I R I T T O
Il ricorrente ha sostenuto la incostituzionalita' dell'art. 15,
terzo comma, della legge 28 gennaio 1977, n. 10, per contrasto con
l'art. 42 della Costituzione, nella parte in cui e' prevista la
acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del comune
dell'area su cui insiste la costruzione abusiva.
Sulla questione il tribunale si e' gia' espresso con ordinanzna n.
614/82,e anche se in relazione ad altro giudizio, e, non sussistendo
motivi di discostarsi, non puo' che riproporre le stesse
argomentazioni, salvo verificare la sussistenza della rilevanza della
questione alla luce della nuova disciplina dettata dalla legge 28
febbraio 1985, n. 47, entrata in vigore nelle more del presente
giudizio.
Come gia' precisato nella citata ordinanza n. 614/82 la richiamata
eccezione non appare manifestamente infondata.
Invero il detto terzo comma, dopo aver previsto la demolizione, a
cura e spese del proprietario, della opera eseguita in totale
difformita' o in assenza della concessione, ha individuato la
conseguenza, per il caso di inottemperanza, nella confisca, e cioe'
nella gratuita acquisizione al patrimonio indisponibile del comune
sia dell'opera che del suolo su cui la costruzione insiste.
Indubbiamente tale confisca, a differenza della demolizione, non
assume un carattere riparatorio (ne' in forma specifica ne' per
equivalente) dell'ordine giuridico violato; infatti la intervenuta
violazione non viene riparata in forma specifica, stante che il bene
e' conservato in essere; e neanche e' riparata per equivalente, in
quanto il bene non e' conservato nelle mani del suo titolare.
Non resta che da concludere nel senso che la confisca in argomento
e' da annoverare tra le misure punitive.
Indubbiamente rientra nella discrezionalita' del legislatore
stabilire la punizione da infierire a chi commetta illeciti; non
sembra pero' al tribunale che tale discrezionalita' abbia una
latitudine talmente ampia da poter attribuire alle sanzioni i
connotati propri di altri istituti giuridici.
Ove cio' avvenga, infatti, non di esercizio di potesta' normativa
sanzionatoria potrebbe parlarsi, bensi' di esercizio di altra
potesta', che tuttavia, mascherata da diversa qualificazione,
sfuggirebbe alle regole costituzionali che la disciplinano.
E' quindi da riterere che non il momen dato dal legislatore, o la
collocazione nell'ambito delle leggi, siano rilevanti per qualificare
una certa precisione normativa, bensi' le caratteristiche intrinseche
della stessa previsione.
L'acquisizione della quale trattasi, apparentemente qualificabile
come sanzione sia per la intitolazione (sanzioni amministrative)
dell'art. 15 in esame, sia per la stretta connessione con
l'aquisizione delle opere abusive (la norma invero prevede che le
dette opere siano "gratuitamente acquisite, con l'area su cui
insitono", in realta', a ben considerare, sfugge al concetto di
sanzione.
Posto infatti che l'acquisizione dell'opera abusiva rientra
senz'altro in una logica sanzionatoria, in quanto si trata di
determinare, nel titolare del prodotto dell'illecito compiuto, la
perdita dello stesso prodotto, non altrettanto puo' dirsi per
l'acquisizone dell'area; non si vede infatti come quest'ultima posa
rientrare nella detta logica, atteso che costituisce un bene diverso
dalla costruzione.
Infatti la costruzione ha una sua individuabilita' giuridica che
non necessariamente si confonde con la individualita' giuridica del
suolo.
Ben vero che vige tuttora il principio, di derivazione romana,
secondo cui quid quid inaedificatur solo cedit; tuttavia, a parte i
temperamenti di carattere patrimoniale stabiliti a tale regola dal
codice civile (in particolare dall'art. 936), e' da osservare che
l'ordinamento giuridico prevede l'istituto della superficie, in cui
la proprieta' della costruzione e' separata dalla proprieta' del
suolo; inoltre le leggi sulla edilizia residenziale pubblica (in
particolare l'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865) prevedono
che sulla maggior parte delle aree comprese nei piani delle zone da
destinare alla cotruzione di alloggi a carattere economico e
popolare, ed espropriate in favore di comuni e loro consorzi, venga
concesso il solo diritto di superficie.
Cio' induce a ritenere che non esiste l'inscindibile unita'
costruzione-suolo, che invece il legislatore ha mostrato di
presupporre nel prevedere la confisca anche del suolo su cui insiste
la costruzione abusiva. Del resto il suolo e' un dato materiale che
preesiste alla edificazione abusiva, ed esula quindi dal concetto di
opera e edilizia abusiva.
Sembra quindi da ritenere che privare il soggetto anche dell'area
non concreti una sanzione, bensi' una acquisizione preordinata a una
diversa finalita' (non punitiva).
Diversa finalita' che invero e' da individuare nella utilizzazione
del bene a fini pubblici; infatti l'acquisizione dell'area su cui
insiste l'opera abusiva e' espressamente finalizzata, dall'art. 15,
terzo comma, in esame, a tale utilizzazione.
E' vero che la utilizzazione a fini pubblici e' prevista anche per
la costruzione abusiva; tale previsione tuttavia e' pur sempre
connessa alla qualificazione di illeceita' della costruzione, onde
appare comunque non come il fine primario della norma, bensi' come
una finalita' che la norma persegue in considerazione della
disponibilita' che dell'immobile viene ad avere la pubblica
amministrazione a seguito della applicazione della sanzione; il fine
principale della norma resta pur sempre quello di punire il sogetto
che ha commesso un illecito.
Nella acquisizione dell'area invece, come osservato sopra, il fine
di sanzionare il soggetto autore dell'illecito non si rinviene,
essendo una ipotetica sanzione di questo genere decisamente al di
fuori del rapporto illeceita'-sanzione, e quindi rispetto
all'illecito priva di un collegamento che la renda ragionevole. Il
fine primario appare in definitiva quello di avere la disponibilita'
del terreno per la sua utilizzazione a fini pubblici.
Il che pero' fa assumere alla disposizione un deciso carattere
espropriativo; nella espropriazione infatti si ha proprio il coattivo
passaggio della proprieta' di un bene da un soggetto a un altro per
motivi di pubblica utilita'.
Ma l'art. 42 della Costituzione stabilisce, per la legittimita'
della previsione espropriativa, la fissazione di un indennizzo, che
nella specie manca.
Per contrastare la suddetta qualificazione espropriativa potrebbe
ritenersi che in definitiva il soggetto, lungi dal subire la perdita
dell'area, in realta' questa abbandoni spontaneamente, in quanto il
provvedimento di acquisizione gratuita e' preceduto dalla diffida a
demolire; e, ove venga ottemperato a tale diffida, non si da' luogo
ad acquisizione.
Tale interpretazione pero' non appare sostenibile. Non puo'
invero, dalla mancata ottemperanza all'ordine di demolizione, dedursi
l'implicita volonta' dell'interessato di dismettere la proprieta'
dell'area. Infatti nel momento della adozione dell'ordine di
demolizione non e' certo che verra' senz'altro in prosieguo adottato
il provvedimento di acquisizione, in quanto potrebbero rilevarsi non
sussistenti, in sede di (futura) verifica, i presupposti per farsi
luogo alla acquisizione; e comunque il provvedimento acquisitivo non
e' l'unico adottabile, potendo essere emanato in suo luogo il
provvedimento di demolizione con spese a carico del proprietario.
Ne' potrebbe ritenersi che una volta notificato il provvedimento
di acquisizione, il soggetto possa utilmente demolire conservando la
proprieta' dell'area.
La censura di incostituzionalita' della norma in esame non e' in
definitiva manifestamente infondata.
La rilevanza della questione sollevata discende dalla esigenza di
stabilire la legittimita' o meno del provvedimento di acquisizione
impugnato atteso che, come precisato in punto di fatto, essendo state
ritenute infondate tutte le altre censure proposte, detta
legittimita' rimane subordinata unicamente al giudizio di
legittimita' costituzionale del richiamato art. 15, terzo comma, in
applicazione del quale e' stato adottato il citato provvedimento.
Ne' puo' ritenrsi che la rilevanza della questione sia venuta meno
per effetto dell'entrata in vigore, nelle more del giudizio, della
legge 28 febbraio 1985, n. 47, la quale ha, tra l'altro, dettato una
nuova disciplina in materia di sanzioni nei confronti dei
responsabili di abusi edilizi.
Cio' nella considerazione che detta ultima legge, all'art. 7,
terzo comma, non solo ha confermato la possibilita' di acquisizione
gratuita al patrimonio indisponibile del comune dell'area sualla
quale insiste l'opera abusiva, ma ha ulteriormente resa piu' grave la
predetta "sanzione" estendendo l'acquisizione gratuita "all'area di
sedime" nonche' a "quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni
urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive",
con il solo limite che "l'area acquisita non puo' essere superiore a
dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita".
Ne' risulta che il ricorrente abbia proposto l'istanza di
concessione in sanatoria ex art. 31 della citata legge n. 47/1985, la
quale, in caso di esito positivo della stessa, avrebbe reso non piu'
rilevante la predetta questione di legittimita' Costituzionale.